D’abord, il est impératif de définir les différents concepts, comme qu’est-ce qu’une activité sexuelle? Cette définition est très large et elle comprend tous les gestes de nature sexuelle y compris les baisers et les attouchements, non pas juste la pénétration.

De plus, le consentement est défini à l’article 273.1 (1) du Code criminel qui prévoit qu’il s’agit de : « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle. » Cependant, pour être valide en droit, il faut ajouter certains éléments à cette définition du consentement qui doit également être clair, libre et éclairé. Par conséquent, il doit être formé par une personne consciente, lucide, capable d’accorder, de révoquer ou de refuser son consentement, et ce, à chaque acte sexuel. Aussi, le consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle selon l’article 273.1 (1.1) du C.cr., plus précisément, le moment pour consentir est lorsque les attouchements ont lieu, on ne peut pas y consentir à l’avance, conformément aux principes établis R. c. J.A., 2011 CSC 28. Le texte législatif requiert un consentement conscient de tous les instants pour notamment assurer aux personnes qui se livrent à une activité sexuelle la possibilité de demander à leur partenaire de cesser à tout moment.

Par ailleurs, l’article 265 (3) du Code criminel énumère une série de situations dans lesquelles on considère qu’il y a une absence de consentement notamment, la soumission en raison de la force, de la crainte, de menaces, de la fraude ou de l’exercice de l’autorité, et ce, malgré le consentement ou l’apparence de consentement de l’autre personne.

En outre, certaines situations, certains mensonges ou omissions peuvent vicier le consentement d’une personne, telles que décrites ci-dessous.

D’abord, la Cour suprême a statué dans la décision R. c. Mabior, 2012 CSC 47, qu’une personne qui n’informe pas son partenaire qu’elle est séropositive peut être accusée d'agression sexuelle, puisqu’il a été établi que nu été de cette omission le partenaire n’aurait pas consenti, ce qui a donc vicié son consentement. Sauf que cette obligation s’applique dans les cas de rapports sexuels comportant une possibilité réaliste de transmission du VIH.

Par la suite, un mensonge concernant l’usage d’un contraceptif alors que ce n’est pas le cas pourrait rendre le consentement invalide. À titre d’exemple, la Cour suprême du Canada a statué dans l’affaire R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, que percer des trous dans un condom à l’insu de sa partenaire constitue une agression sexuelle, puisque cette fraude vicie son consentement à participer à une activité sexuelle. Il faut noter que dans cette affaire, il s’agissait d’un homme qui a percé les condoms utilisés avec sa partenaire sachant qu’elle ne voulait pas tomber enceinte.

En outre, l’âge de la personne qui donne le consentement est aussi déterminant pour valider sa conformité légale. En effet, l’âge minimum pour consentir à une activité sexuelle est de 16 ans, selon l’article 150.1 (1) du Code criminel. Cependant, avant l’âge de 16 ans, les articles 150.1 (2) et 150.1 (2.1) du Code criminel prévoient des exceptions en fonction de l’écart d’âge avec le partenaire qui doit respecter certaines règles. En effet, entre 12 et 13 ans, l’écart d’âge permis est de moins de 2 ans tandis que celle pour les 14 et 15 ans est de moins de 5 ans. Donc, des activités sexuelles ne sont pas permises entre des adolescents de 12 ans et 15 ans, comme l’écart est de plus de 2 ans, et ce, même si le plus jeune partenaire y consent et que ses parents sont en accord avec cette relation.

Il faut aussi mentionner que la croyance au consentement du plaignant ne suffit pas, comme énoncée à l’article 273.2 du Code criminel, si cette croyance provient soit de l’affaiblissement volontaire de ses facultés; soit de son insouciance ou d’un aveuglement volontaire; soit de l’une des circonstances où il n’y a pas de consentement (inconscient, abus de pouvoir, etc.).

En outre, les partenaires doivent également avoir pris les mesures raisonnables pour s’assurer du consentement. La mesure raisonnable repose grandement sur les faits comme mentionnés dans l’arrêt : R. c. Barton, 2019 CSC 33, para 106. « Ainsi, l’accusé ne saurait prétendre que le fait de se fier au silence, à la passivité ou au comportement ambigu de la plaignante est une mesure raisonnable pour s’assurer du consentement »¹.

Finalement, il faut mentionner que « plus l’activité sexuelle est envahissante ou plus le risque pour la santé et la sécurité des participants est élevé, le bon sens veut qu’une personne raisonnable fasse preuve d’une grande prudence pour s’assurer du consentement. Il en va de même si l’accusé et le plaignant se connaissent peu, aggravant ainsi le risque de malentendus et d’erreurs. En définitive, l’analyse relative aux mesures raisonnables demeure largement tributaire du contexte et ses exigences varient d’un cas à l’autre. »¹